A Ilegalidade da retenção do ICMS/RJ devido por substituição tributária das empresas inscritas no Simples Nacional

Em 20 de outubro de 2010, os Desembargadores da 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao julgarem o mérito do Mandado de Segurança n. 0027072-11.2010.8.19.0000, decidiram por unanimidade, confirmar a liminar anteriormente deferida pelo Desembargador Relator Cleber Ghelfenstein, para o fim de afastar o recolhimento do ICMS-ST do Rio de Janeiro na forma estabelecida pela Resolução SEFAZ/RJ nº 201/2009, das microempresas e empresas de pequeno porte inscritas no Simples Nacional. Vejamos o teor:

 

 

“MANDADO DE SEGURANÇA. LEI COMPLEMENTAR Nº. 123 ALTERADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº. 128. RESOLUÇÃO SEFAZ Nº 201 DE 04/05/2009. EMPRESA DE PEQUENO PORTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. RECOLHIMENTO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ATO EMANADO DO SECRETÁRIO DE FAZENDA. LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. AUTORIDADE COM COMPETÊNCIA PARA A PRÁTICA E DESFAZIMENTO DO REFERIDO ATO. DECADÊNCIA AFASTADA EM RAZÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO MÊS A MÊS. LEI DE EFEITOS CONCRETOS. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO PELA VIA MANDAMENTAL. AUMENTO DA CARGA TRIBUTÁRIA POR MEIO DE RESOLUÇÃO DA SEFAZ. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE RESTRITA.CONCESSÃO DA ORDEM.”

 

Os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro fundamentaram a decisão em dois pilares, a saber: a) princípio da legalidade e b) incompatibilidade do sistema de substituição tributária com o Simples Nacional.

 

No entender dos Desembargadores, a Constituição da República Federativa do Brasil, objetivando conter as medidas impositivas do Estado, estabeleceu em seu texto, dentre outros, o princípio da legalidade, que impede que os entes federados instituam ou majorem tributos, sem lei. É o que dispõe o artigo 150, I da CRFB/88: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

 

Os desembargadores buscaram fundamentos em decisões reiteradas que já reconheceram a aplicabilidade do princípio da legalidade em casos semelhantes. Vejamos os precedentes citados pelos julgadores:

 

“IR. CORREÇÃO MONETÁRIA. TABELA. DEDUÇÕES. Sob o aspecto infraconstitucional, a Turma analisou o disposto na Lei n. 9.250/1995, que instituiu três faixas de rendimentos verificadas no momento da incidência do imposto de renda (IR), isentou apenas a primeira faixa e estabeleceu alíquotas

diferenciadas para as outras duas (15% e 27,5%). Entretanto o congelamento da Ufir também congelou as faixas de deduções do IR, provocando aumento de carga tributária por via de conseqüência. Mas permaneceu congelada a base de cálculo do IR em perfeita simetria, sem afrontar as regras dos arts. 43 e 44 do CTN. Outrossim, ressaltou-se que, em nome do Princípio da Legalidade, somente a lei pode estabelecer a redução ou aumento de um tributo, e não cabe ao Judiciário fazê-lo a fim de adequar a lei à realidade.” (REsp 511.197-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/11/2003)

 

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO contra decisão que impôs à agravante o ônus de recolher as custas e a taxa judiciária, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de não recebimento da impugnação ao cumprimento de sentença, tendo por fundamento a Portaria nº 202/2007 do Desembargador Corregedor Geral da Justiça. O artigo 113 do Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro estabelece que não estão sujeitos ao recolhimento da Taxa Judiciária os incidentes opostos nos processos de cognição ou de execução, ainda que processados em apartado. Impugnação ao cumprimento de sentença. Mero incidente processual. Taxa judiciária. Natureza jurídica de tributo. Vinculação aos princípios da anterioridade e legalidade. Portaria. Ato normativo que não pode servir como fundamento de validade para a exigência ou aumento de tributos. Precedentes jurisprudenciais no mesmo sentido. Provimento do Recurso.” (0002881-67.2008.8.19.0000 (2008.002.13018) – AGRAVO DE INSTRUMENTO – JDS. DES. MYRIAM MEDEIROS – Julgamento: 08/07/2008 – PRIMEIRA CAMARA CIVEL do TJRJ)

 

 

“PROCESSUAL CIVIL.IMPUGNAÇÃO À EXECUÇÃO. PAGAMENTO DE CUSTAS E TAXA JUDICIÁRIA. PREVISÃO EM PORTARIA, RESOLUÇÃO OU

PROCESSO ADMINISTRATIVO EXPEDIDA PELA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. Ofensa ao princípio da legalidade.Segundo o disposto no inciso I, do art. 150, da CRFB, é vetado à União, aos Estados Membros e aos Municípios, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.Desta forma, o tributo exigido com base em portaria, resolução ou

processo administrativo da Corregedoria Geral de Justiça fere o princípio da reserva legal, visto que tais atos normativos não são lei em sentido estrito.Precedentes do STF. Provimento do recurso com base no § 1º – A, do art. 557 do CPC, para cassar a decisão agravada.” (2008.002.06587 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO – Julgamento: 24/03/2008 – DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL do TJRJ)

 

 

 

 

 

Quanto a incompatibilidade entre o sistema de substituição tributária e o Simples Nacional os Desembargadores citaram a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme transcrito a seguir:

 

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. JULGAMENTO DA MATÉRIA EM RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS REPETITIVOS. 1. A Primeira Seção, no julgamento dos Embargos de Divergência 511.001/MG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJU de 11.04.05, concluiu que as empresas prestadoras de serviço optantes pelo Simples não estão sujeitas à retenção do

percentual de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91, com redação conferida pela Lei nº 9.711/98. 2. O sistema de arrecadação destinado às empresas optantes pelo Simples é incompatível com o regime de substituição tributária previsto no art. 31 da Lei nº 8.212/91. A retenção, pelo tomador de serviços, do percentual de 11% sobre o valor da fatura implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às microempresas e empresas de pequeno porte. 3. A matéria foi submetida ao rito dos recursos repetitivos, de acordo com o artigo 543-C do CPC e com a Resolução 08/08 do STJ, nos autos do recurso especial nº 1.112.467/DF, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, no qual restou assente o entendimento acima afirmado. 4. Recurso especial não provido.” (REsp 1142462 / RS; RECURSO ESPECIAL 2009/0102311-2 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 15/04/2010)

 

 

Para corroborar o entendimento, os Desembargadores transcreveram recentes manifestações de outros tribunais sobre o tema. Vejamos:

 

“TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS – COBRANÇA ANTECIPADA DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL DAS EMPRESAS OPTANTES PELO REGIME SIMPLES NACIONAL INEXISTENCIA DE LEI. RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS POR MEIO DE DECRETO ESTADUAL IMPOSSIBILIDADE. CONCEDIDA A SEGURANÇA POR UNANIMIDADE.” (Nº DO ACORDÃO: 84116; Nº DO PROCESSO: 200930106552 RAMO: CIVEL RECURSO/AÇÃO: Mandado de Segurança. ÓRGÃO JULGADOR: CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

COMARCA: BELÉM. PUBLICAÇÃO: Data:08/03/2010 Cad.1 Pág.96. RELATOR: MARIA DO CARMO ARAUJO E SILVA)

 

 

“DECISÃO: Trata-se de pedido de suspensão de segurança formulado pelo Estado do Pará, originalmente perante o Superior Tribunal de Justiça, com a finalidade de sustar os efeitos do acórdão prolatado pelas Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 2009.3.010655-2, reconheceu o direito líquido e certo de diversas empresas ao não recolhimento da exação instituída pelos Decretos Estaduais nº 1.717/2009 e nº 1.812/2009. Segundo o relato da petição inicial, diversas associações de microempresas e de empresas de pequeno porte impetraram mandado de segurança coletivo, com pedido de medida liminar, a fim de que fosse declarada a inconstitucionalidade da submissão das empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL ao regime de antecipação do ICMS instituído pelos Decretos nº 1.717/2009 e nº 1.812/2009.

Sustentam os impetrantes que a Lei Complementar nº 128/08 – que promoveu alterações na Lei nº 123/06 – seria inconstitucional, por ter facultado aos Estados e ao Distrito Federal a cobrança, das empresas optantes pelo SIMPLES, do ICMS incidente “nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação de recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal”. No entender dos impetrantes, essa cobrança violaria os princípios da não-cumulatividade e da vedação à dupla tributação, além de gerar um quadro de desvantagem concorrencial das microempresas e das empresas de pequeno porte em relação aos demais agentes econômicos, haja vista o aumento de cerca de 10% da carga tributária incidente sobre elas. Alegam, ademais, que a sistemática de cobrança instituída pelo Estado do Pará seria incompatível com a do SIMPLES NACIONAL. Afirmam, também, que a exação instituída pelos Decretos Estaduais nº 1.717/2009 e nº 1.812/2009 violaria os princípios da legalidade tributária, da anterioridade e da irretroatividade. Aponta, por fim, o potencial efeito multiplicador da decisão impugnada. O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, concedeu a segurança, com o conseqüente reconhecimento do direito dos das substituídas pelas impetrantes ao não recolhimento da exação. No entender do Tribunal, a referida cobrança somente poderia ter sido instituída por lei. A presente suspensão de segurança baseia-se em argumentos de lesão à ordem e à economia públicas. Afirma o requerente que a decisão impugnada impossibilitaria o regular exercício das

funções típicas da Fazenda Pública. Ressalta, ainda, que a mencionada decisão impugnada privaria o Estado de parte considerável de sua mais importante fonte de receita (a arrecadação do ICMS), com repercussões gravosas na adequada prestação de serviços públicos essenciais. A Presidência do Superior Tribunal de Justiça determinou a remessa dos autos a esta Corte (fls. 210-214), por entender que a matéria discutida na ação de origem seria de índole constitucional. Às fls. 220-228, as impetrantes manifestaram-se pelo indeferimento do presente pedido de contracautela, ao argumento de que a arrecadação antecipada do ICMS das empresas optantes pelo SIMPLES corresponderia, ao contrário do que afirma o requerente, a parcela ínfima da arrecadação tributária estadual. Sustentam, ainda, que a manutenção da referida exação provocaria verdadeiro “desastre econômico” no Estado do Pará, pois muitas empresas seriam obrigadas a “fechar as suas portas”. Decido. A base normativa que fundamenta o instituto da suspensão (Leis nº 12.016/09, nº 8.437/92, nº 9.494/97 e art. 297 do RI-STF) permite que a Presidência do Supremo Tribunal Federal, a fim de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspenda a execução de

decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada, proferidas em única ou última instância, pelos tribunais locais ou federais, quando a discussão travada na origem for de índole constitucional. Assim, é a natureza constitucional da controvérsia que justifica a competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar o pedido de contracautela, conforme a pacificada jurisprudência desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl-AgR nº 497, Rel. Carlos Velloso, DJ 6.4.2001; SS-AgR nº 2.187, Rel. Maurício Corrêa, DJ 21.10.2003; e SS nº 2.465, Rel. Nelson Jobim, DJ 20.10.2004. Na ação de origem, discute-se a interpretação e a aplicação dos arts. 150, I, II; 155, VII, VIII, da Constituição. Não há dúvida, portanto, de que a matéria discutida na origem reveste-se de índole constitucional. Feitas essas considerações preliminares, passo à análise do pedido, o que faço apenas e tão somente com base nas diretrizes normativas que disciplinam as medidas de contracautela. Ressalte-se, não obstante, que, na análise do pedido de suspensão de decisão judicial, não é vedado ao Presidente do Supremo Tribunal Federal proferir um juízo mínimo de delibação a respeito das questões jurídicas presentes na ação principal, conforme tem entendido a jurisprudência desta Corte, da qual se destacam os seguintes julgados: SS-AgR 846, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 29.5.96; SS-AgR 1.272, Rel. Carlos Velloso, DJ 18.5.2001. O mencionado juízo de delibação dos elementos da causa não se

revela apenas possível, mas necessário à aferição da existência de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, pois, como bem salientou o Ministro Sepúlveda Pertence, “(…) ainda que não se cuide de recurso, o deferimento do pedido de suspensão de segurança não prescinde de todo da delibação do mérito da controvérsia subjacente à decisão concessiva da liminar ou do mandado de segurança. Com efeito, não obstante suas peculiaridades, a suspensão de segurança é medida cautelar: visa, afinal de contas, a salvaguardar dos riscos da execução provisória do julgado os qualificados interesses públicos – os relativos à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas – que a justificam, com vistas à eventual reforma da decisão mediante o recurso cabível. Por isso, tenho acentuado: se, de plano, se evidencia a inviabilidade do recurso interposto ou anunciado, perde sentido a suspensão da segurança concedida (…)” (SS 1.001, DJ 21.03.1996). Nesse sentido, revela-se plausível o entendimento segundo o qual a decisão impugnada não teria violado a ordem ou a economia públicas, mas apenas resguardado o direito fundamental dos contribuintes à observância do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da Constituição). Isso porque, conforme afirmado na referida decisão, não é despropositado entender que os Decretos Estaduais nº 1.717/2009 e nº 1.812/2009 promoveram, de fato, o aumento da carga tributária incidente sobre as microempresas e empresas de pequeno porte localizadas Estado do Pará. Tal afirmação é corroborada, inclusive, pela argumentação desenvolvida pelo requerente na petição inicial, que se baseia, quase que exclusivamente, na suposta redução de receita do ente estadual. Ademais, vislumbro, em um juízo preliminar, a existência de lesão à economia

pública não na manutenção da decisão impugnada, mas na suspensão de seus efeitos, haja vista que o referido aumento abrupto na carga tributária não parece, a priori, compatível com as finalidades do SIMPLES NACIONAL, com conseqüências gravosas ao funcionamento das micro e pequenas empresas localizadas no Estado do Pará. Ante o exposto, indefiro o presente pedido de suspensão de segurança. Publique-se. Brasília, 23 de março de 2010. Ministro GILMAR MENDES Presidente” (SS 4134 / PA – PARÁ. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.  Relator(a): Min. Presidente.  Julgamento: 24/03/2010.  Decisão Proferida pelo(a) Min. GILMAR MENDES. Publicação: 06/04/2010)

 

 

Com tais fundamentos, os desembargadores confirmaram a liminar anteriormente deferida para o fim de afastar o recolhimento do tributo na forma estabelecida  pela Resolução SEFAZ/RJ n. 201/2009.

A decisão dos Desembargadores fluminenses é importantíssima para milhares de contribuintes optantes pelo Simples Nacional que, a partir de 2009, aqui no Rio de Janeiro, observaram a dilapidação de suas receitas, graças a malfadada sistemática da substituição tributária do ICMS incidente sobre as mercadorias comercializadas.

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