Para contribuir com o debate sobre o ICMS. Aos alunos de Uberlândia, solicito especial atenção, pois foi tema de nosso último encontro. Vejam que o assunto parece antigo, mas sempre surgem questionamentos. Leiam a seguir a matéria e a íntegra da decisão. Abraços e até a próxima semana.
O Tribunal de Justiça de Sergipe terá de proferir outra decisão, já que contrariou entendimento do Supremo Tribunal Federal. O TJ-SE determinou ao governo do estado que restitua a uma empresa comercial e importadora de máquinas o valor de imposto pago a mais por meio do regime facultativo de substituição tributária. O acórdão do TJ contraria entendimento firmado pelo Supremo no julgamento de mérito da ADI 1.851. Contra a decisão do TJ-SE, o procurador-geral do Estado de Sergipe entrou com reclamação no STF, esta julgada procedente pelo ministro Gilmar Mendes.
De acordo com o entendimento firmado pelo STF, o estado não está obrigado a restituir o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) pago a maior por meio do regime da substituição tributária facultativa regida pelo Convênio ICMS 13/1997, a não ser que o fato gerador não se realize na sua integralidade.
No caso, o TJ sergipano julgou improcedente Ação Rescisória e manteve decisão judicial que contraria o entendimento do Supremo. Em novembro de 2004, ano em que a reclamação foi protocolada no Supremo, foi concedida liminar suspendendo os efeitos da decisão do TJ-SE. Recurso de Agravo Regimental contestando essa decisão foi julgado improcedente pelo Plenário do STF, que também não conheceu de recurso de Embargos de Declaração, pelo qual se pretendia a produção de efeitos modificativos na decisão.
O que está em discussão é se o contribuinte tem direito à restituição de imposto pago por meio do regime de substituição tributária, quando o valor presumido do tributo é superior ao valor real. No julgamento da ADI 1.851, relatada pelo ministro Ilmar Galvão, aposentado, a Suprema Corte decidiu que a circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição que foi regulado por lei complementar a qual, para definir a base de cálculo, valeu-se de critério de estimativa que aproxima o tributo o mais possível da realidade.
A mesma lei complementar definiu, também, que o aspecto temporal do fato gerador é o da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto. Ainda de acordo com a decisão do Supremo, em controle concentrado de constitucionalidade, o fato gerador presumido não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, a não ser na hipótese da não realização do fato gerador em sua integralidade.
Na decisão do TJ-SE, os desembargadores decidiram que “não se pode conceder efeito retroativo a decisão do STF que faz as vezes de norma repristinante (que restitui ao estado primitivo), especialmente se cuidando de regras de caráter tributário, onde a necessidade de segurança jurídica é maior”.
O ministro Gilmar Mendes lembrou, em sua decisão, que no julgamento da ADI 1.851 uma decisão liminar anteriormente concedida foi cassada com efeito ex tunc (retroativo), no julgamento de mérito daquela ADI. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF. (fonte: revista Conjur 04.04.2012)
Íntegra da decisão: (RCL n. 2.600)
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional ajuizada pelo Estado de Sergipe contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, proferida nos autos da Ação Rescisória 0009/2001, que, ao julgar improcedente o pedido, teria descumprido a autoridade da decisão proferida por esta Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.11.2002.
A ação rescisória foi dirigida a acórdão do Tribunal de Justiça (MS nº 0016/2000) que garantira ao interessado o direito de “se ver compensado do tributo que recolheu a maior em regime de substituição tributária” (fl. 3).
O acórdão rescindendo foi proferido à época em que vigorava a medida liminar que, na ADI 1.851, suspendeu a eficácia do Convênio ICMS 13/1997, reconhecendo dever de restituição dos valores retidos a maior pelo regime de substituição tributária, sempre que o fato gerador presumido não ocorresse, seja em seu montante integral, seja por valor menor do que fora presumido.
O reclamado prestou informações (fls. 81-82), e o Ministério Público Federal opinou pela procedência da ação (fls. 156-160).
Em 30.11.2004, o Min. Cezar Peluso, então relator do processo, deferiu o pedido de medida cautelar. Essa decisão foi objetivo de agravo regimental, julgado improcedente pelo Tribunal Pleno, e embargos de declaração, não conhecidos, em virtude da pretensão de efeitos modificativos.
É o relatório.
Passo a decidir.
Verifico que a discussão dos autos diz respeito ao direito de restituição do contribuinte de imposto pago por meio do regime de substituição tributária quando o valor presumido do tributo é superior ao valor real.
Ao julgar a Ação Direta e Inconstitucionalidade 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.11.2002, este Tribunal proferiu decisão com a seguinte ementa:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. Nº 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. Nº 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC nº 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente”.
Naquele julgamento, apreciou-se caso regido pelo Convênio ICMS 13/1997, em que o regime da substituição tributária é facultativo para o contribuinte, como meio para aquisição do benefício fiscal da redução da base de cálculo do imposto, e a Corte concluiu pela impossibilidade da restituição do tributo pago a maior, nas hipóteses em que a base de cálculo real é inferior à presumida. Assim, a restituição apenas seria devida caso o fato gerador do tributo não ocorresse em sua integralidade.
O acórdão reclamado, oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe possui a seguinte ementa:
“AÇÃO RESCISÓRIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS Nº 13/97. PRETENDIDA AFRONTA AO PARÁGRAFO 7º DO ARTIGO 150 DA CONSTITUIÇÃO.- Ação rescisória julgada improcedente. Decisão unânime.
1 – A mudança de interpretação, ainda que proferida no âmbito do STF, mesmo em sede de ADIn, não rende ensejo à declaração de violação literal dos dispositivos invocados, quando a postura adotada no acórdão fustigado pela rescisória, mesmo em contradição com o julgamento da ADIn, era escorada em liminar do STF proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mormente se cuidando do mesmo processo.
2 – Pelo método da ponderação de interesses é possível conciliar normas jurídicas contraditórias entre si, através da pesquisa dos valores constitucionais que representam, encontrando o justo espaço de convivência entre elas, com base na parêmia do in medio virtus.
3 – A liminar exarada em sede de controle concentrado de constitucionalidade tem força contra todos, inclusive os tribunais.
4 – A liminar deferida pelo sistema austríaco de controle constitucional de validade das leis retira, segundo o entendimento do STF, a norma de vigência, razão pela qual não se pode atacá-la pela via rescisória.
5 – Lei que não está em vigor por ordem cautelar do Guardião da Constituição não pode ser literalmente violada. Respeito ao papel de legislador negativo do STF.
6 – Enquanto legislador negativo, o STF, em suas decisões, age com o mesmo tipo de limitações do Congresso Nacional.
7 – Não se pode conceder efeito retroativo a decisão do STF que faz as vezes de norma repristinante, especialmente se cuidando de regras de caráter tributário, onde a necessidade de segurança jurídica é maior”.
O confronto entre a decisão reclamada e a indicada como paradigma permite evidenciar que a autoridade do acórdão proferido por este Tribunal foi efetivamente desrespeitada, uma vez que a Corte de Justiça do Estado de Sergipe julgou improcedente o pedido rescisório e manteve decisão judicial que determinou a restituição do valor do imposto pago a maior por meio do regime facultativo de substituição tributária, contrariamente ao decidido no julgamento de mérito da ADI 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão.
Consigno, por fim, que a questão do trânsito em julgado da decisão judicial não é óbice para a desconstituição do acórdão, já que a ação rescisória foi tempestivamente ajuizada. Ademais, o fato de a decisão rescindenda haver sido proferida com base na ADI-MC 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão tampouco é suficiente para sustentá-la, já que a decisão cautelar foi cassada, com eficácia ex tunc, no julgamento de mérito da referida ação direta de inconstitucionalidade.
Tudo isso está de acordo com o julgamento do agravo regimental na medida cautelar nesta reclamação, com a seguinte ementa:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Julgamento. Sentença de mérito. Oponibilidade erga omnes e força vinculante. Efeito ex tunc. Ofensa à sua autoridade. Caracterização. Acórdão em sentido contrário, em ação rescisória. Prolação durante a vigência e nos termos de liminar expedida na ação direta de inconstitucionalidade. Irrelevância. Eficácia retroativa da decisão de mérito da ADI. Aplicação do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Liminar concedida em reclamação, para suspender os efeitos do acórdão impugnado. Agravo improvido. Voto vencido. Reputa-se ofensivo à autoridade de sentença de mérito proferida em ação direta de inconstitucionalidade, com efeito ex tunc, o acórdão que, julgando improcedente ação rescisória, adotou entendimento contrário, ainda que na vigência e nos termos de liminar concedida na mesma ação direta de inconstitucionalidade”.
Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida em seu lugar, de acordo com o julgamento de mérito da ADI 1.851, segundo o qual o Estado não está obrigado a restituir o valor do ICMS pago a maior por meio do regime da substituição tributária facultativa regida pelo Convênio ICMS 13/1997.
Comunique-se.
Publique-se.
Brasília, 27 de março de 2012.
Ministro Gilmar Mendes
Relator